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股权流转形态中的三种特殊问题

   (一)股权出资与换股交易

  股权出资的基本原理是,投资者A将其在甲公司享有的股权转让给拟投资的乙公司,但其在乙公司处取得的对价不是股权转让款,而是该公司一定份额的股权;此后,乙公司成为甲公司的股东,A成为乙公司的股东。显然,股权出资中的核心问题是股东身份置换,即A由甲公司之股东置换为乙公司股东,乙公司变身为甲公司之法人股股东,自此股权出资和换股交易同时完成。

   股权出资的原理简单,但其合法性和有效性取决于多重条件的制约。主要涉及的情形包括:

  一是投资者在原公司中所持有的股权应当具有合法性和可转让性。凡是出资协议或章程约定某类股权在不符合特定时限要求或是特定转让条件的,则在“解禁”范围与期限内该股权因不具有可转让性而无法成为股权出资的标的物。

  二是用于出资的股权不存在权利瑕疵和负担。权利负担一般包括股权或股份设定了质押或抵押担保,此种权利负担无论是对公司内部股东或对外设定的担保均可构成。有关司法解释对股权“瑕疵”未作明确界别,但笔者认为股权瑕疵至少应当包括出资不完整和存在权属纠纷两类情形。出资不完整又包括未出资和出资不实两类情形,对于未出资股东之所谓“股权”应当否认其可转让性;对于出资不实的股权,即虽未完整出资但却存在一定出资事实的股东应当在确定其实有股权后允许其对外转让和出资。

  三是投资者必须寻求到两方公司的“双重认可”后才能最终完成股权出资的合法程序。两方公司即包括其持股原公司甲和拟投资新公司乙;双重认可是指投资者A的身份要取得乙公司及其股东的认可;乙公司要取得甲公司及其股东的认可,且在甲公司中没有股东主张对A之股权的优先购买权。显然,股权出资的实务操作是很复杂的。

  司法实务中的难题是,隐名投资者的“股权”是否能够用于出资?应当说,从理论上来讲是可以的,但实践中的难度和复杂程度较高。因为隐名投资股权必须先履行其公司内部的“准正”程序并转换为该公司合法的显名股权后才具有对外出资的条件。

  隐名投资的内部“准正”实际上是按照公司吸收新股东的程序来完成的。虽然有的隐名投资者早已存在于公司之中且被其他股东所熟知和认可,但此种“默示”式的认可并不能自动产生吸收新股东的法律效力;同时,隐名投资者也不得仅以公司和其他股东的“默认”而要求法院直接保护其“显名化”的权利。

  显然,隐名投资者要通过“股权出资”的方式而在原公司“脱身”并进而转化为新出资公司的合法股东其法律障碍的复杂性可想而知。

  (二)股权流转与“善意取得”

  股权的善意取得是受让人从无处分权人处或虽有处分权但存在多重充分的行为人处合法取得股权的一种法律制度。

  “善意取得”本来是大陆物权法中对无权处分行为的一种效力认可制度。根据物权法第一百零六条规定,无处分权人将不动产或者动产转让给受让人并符合“受让人受让该不动产或者动产时是善意的”情形时,受让人有权取得该不动产或者动产的所有权。同时规定,当事人善意取得其他物权的,参照前两款规定。

  那么,能否把物权法中的善意取得制度适用于公司法中的股权流转行为中来,显然是一个具有重大法律价值的问题,因为诸多股权流转纠纷按照善意取得制度来调整则其困局将迎刃而解。现在,公司法“解释三”对此作出了贡献。其规定股权转让后尚未向公司登记机关办理变更登记,原股东将仍登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分,受让股东以其对于股权享有实际权利为由,请求认定处分股权行为无效的,人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。

  这里,关于“一股二卖”之类的股权流转纠纷“解释三”明确准许参照适用物权法第一百零六条关于善意取得的法律制度,这显然是一个补正立法漏洞的创设性之举。但是,真正的问题是如何界别股权受让人的“善意”。一般而言,受让人对转让方的权利瑕疵“不明知”且已经支付合理对价或没有“恶意串通”等故意的情形都可以构成受让方为“善意”第三人的根据。

  在某些非典型的股权流转纠纷中,受让人应当被赋予了更多的注意义务,例如公司股权的担保纠纷。担保虽然是一种或有债务,但因其涉及股权的流转性故当然亦应当归类于一种非典型的股权流转纠纷。根据公司法第十六条规定,公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。  公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。

  现在的问题是,如果公司内部并没有履行决策程序,或担保人提供的有关决议文件虚假的,则该类担保行为的效力如何?

  这个问题的难度在于合理界定债权人的附随义务,也即如果债权人作为第三人已经注意到了合理的审查义务,则其可以援引善意取得制度要求保护自身的权益。此时,即便担保方内部决策程序有瑕疵,也不影响债权人实现该担保物权。

  笔者认为,“合理”的范围是债权人应当要求担保方提供有关决议文件并由其承担该文件真实性及有效性瑕疵的责任,债权人的附随义务是从形式上审查其完备性,但不得要求债权人承担对此类文件真实性及有效性的审查责任。因此,善意取得制度在股权流转纠纷中具有重大的法律价值,司法实践中应当重视该制度的适用问题。

  (三)股权流转中的定价与评估机制

  在公司实务中,至少在三个环节中涉及股权定价问题。一是以非货币财产出资时的股份定价问题;二是股权流转中的价款确定问题;三是股东涉嫌出资不实时的股价重定问题,而以评估方式进行股权定价是一种重要的解决途径。

  为设置和确认股权,在非货币财产出资的情形下所涉及的评估包括投资领域中的评估和司法领域中的评估。笔者认为,投资领域中的评估应当完全尊重投资者之间的约定,司法领域中的评估应当严格限制在投资者对非货币财产的价值或股份没有约定且共同同意以评估方式作价时方可适用,不得滥用司法评估权来干涉投资者对股权的定价自主权。

  公司法“解释三”第十一条中要求,投资者在以股权出资时,将所出资的股权已依法进行了“价值评估”作为确认股权出资有效性的一个要件。否则,公司、其他股东或者公司债权人有权请求法院认定出资人未履行出资义务,对于此种异议法院应当按照该解释第九条的规定处理。而第九条的主要内容是以非货币财产出资而未依法评估作价的,公司、其他股东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的,法院应当委托具有合法资格的评估机构对该财产评估作价。评估确定的价额显著低于公司章程所定价额的,法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务。

 为了防止滥用司法评估权而损害投资者之间的定价自主权,在适用上述规定时应当考虑到如下三点:一是当原公司及股东在公司设立阶段或吸收非货币财产出资者为股东时对该类非货币财产虽未“评估”但有明确作价结论的,司法权应当尊重这种作价的效力,因为这种作价正是投资者之间行使定价自主权的体现,故司法权不得轻易否认此种定价结论的法律效力而启用评估机制。二是必须注意到“评估”并不是投资定价的必经程序和必要手段。三是在启动司法评估前仍然有必要征询投资者是否同意协商定价,而非必须启动司法评估程序。

  关于非货币财产出资中有一类评估具有特殊性,那就是矿业权评估。矿业权流转除非涉及国有资产的处分或有明确规定要求以评估作为定价基础的交易情形外,一般适用协商定价机制。在矿业权一级流转市场以“招拍挂”为主要交易形态,在二级市场则协商定价与“招拍挂”交易机制均可由投资者之间自主选择。

  根据有关评估规范,矿业权价值的评估需要涉及约29项参数,其中核心的参数包括可采有效储量、取费系数及基准日交易价三项内容。但这种评估值是指某宗矿业权的理论纯收益值。实务中,将此种评估值直接作为矿业权投资者的股权定价结论或矿业权的交易价款是错误的。因为如果按照这一评估结论计算股权价值额或矿业权的交易价款,则等于该投资者单方享有了矿业权之全部纯利益值。

  正确的做法是,在此种理论纯收益评估值的基础上由交易双方协商定价,司法实务中也应注意这一定价机制的正确运用。