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天津天法律师简述建筑工程承包合同索赔问题

来源:天津天法律师事务所网址:http://www.lawtf007.com

1.索赔的概念

索赔是指当事人在合同履行过程中,合同一方因对方不履行合同或不适当履行合同所设定的义务而遭受损失时,根据法律、合同规定及惯例,受损失方向责任方提出利益补偿和(或)工期顺延它的要求。索赔是合同双方共同享有的权利。索赔也是合同管理的目的之一。

2.施工索赔:

在工程建设的各个阶段,都有可能发生索赔。但发生索赔最集中、处理的难度最复杂的情况发生在施工阶段,因此我们常说的工程建设索赔主要是指工程施工的索赔。广义地讲,索赔应当是双向的,既可以是施工企业(承包人、承(包商)向建设单位(发包人、业主)的索赔,也可以是建设单位向施工企业的索赔。但我们讲的索赔主要是指施工企业向建设单位的索赔,这是索赔管理的重点。而建设单位在向施工企业的索赔中处于主动地位,他可以直接从应付给施工企业的工程款中扣抵,也可从保留金中扣款以补偿损失。因而这类索赔不是我们进行索赔管理的重点。

施工索赔的含义是广义的,是法律和合同赋予当事人的正当权利。当事人应当树立起索赔意识,重视索赔、善于索赔。索赔的含义一般包括以下三个方面。

①一方违约使另一方蒙受损失,受损失方向对方提出赔偿损失的要求; :

②发生了应由建设单位承担责任的特殊风险事件或遇到了不利的自然条件等情况,使施工企业蒙受了较大损失而向建设单位提出补偿损失的要求;

③施工企业本来应当获得的正当利益,由于没能及时得到工程师的确认和建设单位应给予的支付,而以正式函件的方式向建设单位索要。

索赔的性质属于经济补偿行为,而不是惩罚。索赔的损失结果与被索赔人的行为并不一定存在法律上的因果关系。索赔工作是承发包双方之间经常发生的管理业务,是双方合作的方式,而不是对立。

(二)施工索赔的作用

工程索赔的健康开展,对于培育和发展建筑市场,促进建筑业的发展,提高工程建设的效益,将发挥非常重要的作用。

1.索赔可以促进双方内部管理,保证合同正确、完全履行

索赔的权利是施工合同的法律效力的具体体现,索赔的权利可以对施工合同的违约行为起到制约作用。索赔有利于促进双方加强内部管理,严格履行合同,有助于双方提高管理素质,加强合同管理,维护市场正常秩序。

2.索赔有助于对外承包的开展

工程索赔的健康开展,能促使双方迅速掌握索赔和处理索赔的方法和技巧,有利于他们熟悉国际惯例,有助于对外开放,有助于对外承包的展开。

3. 有助于政府转变职能

工程索赔的健康开展,可使双方依据合同和实际情况实事求是地协商调整工程造价和工期,有助于政府转变职能,并使它从繁琐的调整概算和协调双方关系等微观管理工作中解脱出来。

4. 促使工程造价更加合理

工程索赔的健康开展,把原来打入工程报价的一些不可预见费用,改为按实际发生的损失支付,有助于降低工程报价,使工程造价更加合理。

(三)施工索赔的分类

工程项目的施工全过程均存在着不确定性风险,因此均可能发生索赔,按其不同角度和立场可将索赔大致分类。

1.按索赔的当事人分类

①承包人向发包人索赔。

这类索赔发生量最大,一般是关于工程量计算、工程变更、工期、质量和价款的争议。

②承包人同分包人之间的索赔。

这类情况大多是分包人因变更或支付等事项向承包人索赔,类似于承包人向发包人索赔。

③承包人与供应商之间的索赔。

大多因为货物交付拖延,质量、数量不符合合同规定;技术指标不合要求;运输损坏等。

④承包人向保险公司索赔。

因承保事项发生而对承包人造成损害时,承包人可据保单规定向保险公司索赔。

⑤发包人向承包人索赔。

这类索赔在国内一般称为“反索赔”。一般是因承包人承建项目未达到规定质量标准、工程拖期或安全、环境等原因引起。由于在施工合同当事人双方中因业主有支付价款的主动权,所以此类索赔往往以扣款、扣除保留金、罚款等方式或以履约保函、投标保函等形式处理。

2.按索赔的起因分类

①因合同文件引起的索赔。

这类索赔是因合同文件的错误引起的。合同文件的错误是难免的,这些错误有些是无意的,有些是有意设置的。无意错误的后果可能对业主有益,也可能对承包商有益;而有意设置的错误肯定只对自己有益。这类索赔提醒合同管理人员注意审阅合同文件的每个细节,尤其是组成合同文件的各份文件有无矛盾之处。所以西方有经验的索赔专家认为对于合同管理人员最重要的是“决定什么是错误”。

②因变更引起的索赔。

工程项目在实施时因业主的经济利益而引起的变更现象是常见的,有些变更对工程价款和工期的影响是显而易见的,因此承包商应该适时地提出索赔。

③因赶工引起的索赔。

赶工是指承包商不得不在单位时间内投入比原计划更多的人力、物力与财力进行施工,以加快施工进度。当赶工是由于业主或工程师要求所致则产生了承包商向业主的索赔。

④因不利的现场情况索赔。

对承包商而言,不可预见的不利现场条件是工程施工中最严重的风险,特别是水文地质条件及其他地下条件。我国的施工合同文本明确规定对现场的地下障碍和文物承包人可据此索赔。而FIDIC合同条件也详细规定了此类索赔的条件和内容。

⑤有关付款引起的索赔。

这部分索赔事件常见于业主付款迟误、业主对工程变更增加费用的低估、业主扣款等事项。

⑥有关拖延引起的索赔。

这类拖延常见于业主拖延提供技术资料、工程图纸、验收、材料设备供应等。业主的上述拖延给承包商带来的损失最明显的是工程停顿,其次是工程施工进度放缓。前者最容易确定索赔的范围与数额,后者则最易引起纠纷。

⑦有关错误决定引起的索赔。

在工程施工中,业主及工程师的许多决定均在现场作出,这种决定有时是在仓促之间作出的,因此,难免与合同规定会有出入,承包商因此可以向业主提出索赔。当然这种索赔的难点在于保留业主或工程师的决定的证据。即使他们的决定是口头的,也要事后予以书面认证,以备不虞。

3.按索赔的依据分类

①依据合同的索赔,此类索赔的依据可从合同文件中找到,大多数的索赔属于此类。

②非依据合同的索赔。

索赔的依据难于直接从合同条款中找到,但从整体合同文件或有关法规中能找到依据。此类索赔一般表现为违约赔偿或履约保函的损失等。

③道义索赔。

此类索赔富有人情味,从合同或法规中找不到索赔的依据,但业主因承包商的努力工作和密切合作的精神而感动,同时承包商认为自己有索赔的道义基础,这时道义索赔往往成功。聪明的业主往往不会拒绝承包商的道义索赔要求,尤其是业主需要在市场上树立某种人文道德形象或需继续与承包商合作时。

4.索赔的目的分类

①工期索赔。

此类索赔中承包商只要求业主同意顺延竣工期限。

②工程价款索赔。

此类索赔中承包商只要求业主给予工程价款的补偿。

上述索赔分类仅仅给我们提供了一个索赔的大致框架。在实际工作中不能机械地

引用上述各类索赔,而应因时、因地、因人制宜地提出上述单项索赔或综合索赔。综合索

赔即将上述各单项索赔有机地组合以提高索赔的成功率。

(四)施工索赔程序

第二版本示范文本规定:发包人未能按合同约定履行各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况,造成工期延误和(或)承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失,承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔:

⑴索赔事件发生后28天 内,向工程师发出索赔意向书;

⑵发生索赔意向书后28天内,向工程师提出延长工期和(或)补偿经济损失的索赔报告及有关资料;

⑶工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后,于28天内给予答复,或要求承包人进一步补充索赔理由和证据;

⑷工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求,视为该项索赔已经认可;

⑸当该索赔事件持续进行时,承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向,在索赔事件终了后28天内,向工程师送交索赔报告的有关资料和最终索赔报告。索赔答复程序与(3)、(4)规定相同。

承包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误,给发包人造成经济损失,发包人也可按上述程序和时限向承包人提出索赔。

(五)索赔证据

在提出索赔要求时,必须提供索赔证据。

1.索赔证据的基本要求

①索赔证据必须具备真实性。

索赔证据必须是在实际实施合同过程中的,必须完全反映实际情况,能经得住对方推敲。由于在合同实施过程中业主和承包商都在进行合同管理,收集有关资料,所以双方应有内容相同的证据。证据不真实、虚假的证据是违反法律和职业道德的。

②索赔证据必须具有全面性。

索赔方所提供的证据应能说明事件的全过程。索赔报告中所涉及的问题都有相应的证据,不能零乱和支离破碎。否则对方可退回索赔报告,要求重新补充证据,这样会拖延索赔的解决,对索赔方不利。

③索赔证据必须符合特定条件。

a.赔证据必须是索赔事件发生时的书面文件。一切口头承诺、口头协议均无效。

b.更合同的协议必须由业主、承包商双方签署,或以会议纪要的形式确定,且为决定性的决议。一切商讨性、意向性的意见或建议均不应算做有效的索赔证据。

c.工合同履行过程中的重大事件、特殊情况的记录应由业主或工程师签署认可。

④索赔证据必须具备及时性。

索赔证据是施工过程中的记录或对施工合同履行过程中有关活动的认可,通常,后

补的索赔证据很难被对方认可。

2.索赔的依据

以下文件、法规、资料均可作为索赔的依据:

⑴招标文件、施工合同文本及附件,其他各种签约(如备忘录、修正案等),经认可的

工程实施计划、各种工程图纸、技术规范等。这些索赔的依据可在索赔报告中直接引用。

⑵双方的往来信件。

⑶各种会谈纪要。在施工合同履行过程中,业主、工程师和承包商定期或不定期的

会谈所做出的决议或决定,是施工合同的补充,应做为施工合同的组成部分,但会谈纪要

只有经过各方签署后才可作为索赔的依据。

⑷施工进度计划和具体的施工进度安排。施工进度计划和具体的施工进度安排是

工程变更索赔的重要证据。

⑸施工现场的有关文件。如施工记录、施工备忘录、施工日报、工长或检查员的工

作日记、工程师填写的施工记录等。

⑹工程照片。照片可以清楚、直观地反映工程具体情况,照片上应注明日期。

⑺气象资料。

⑻工程检查验收报告和各种技术鉴定报告。

⑼工程中送停电、送停水、道路开通和封闭的记录和证明。

⑽官方的物价指数、工资指数。

(11)各种会计核算资料。

(12)建筑材料的采购、订货、运输、进场、使用方面的凭据。

(13)国家有关法律、法令、政策文件。

二、承包商施工索赔实务

(一)常见的承包人可提出的索赔事件

在施工合同履行过程中,根据合同规定承包人可以提出的索赔事件有以下几种:

⑴发包人没有按合同规定交付设计资料、设计图纸,致使工程延期。在施工合同履行过程中由于上述原因引起索赔的现象经常发生,例如发包人延迟交付上述有关资料、图纸,提供的资料有误或合同规定应一次性交付时,业主分批交付等。

⑵发包人没按合同规定的日期交付施工场地、行驶的道路、接通水电等,使承包商的施工人员和设备不能进场,工程不能按期开工而延误工期。

⑶工程地质与合同规定不符,出现异常情况。比如,在施工过程中,地下发现图纸上未标明的管线、古墓或其他文物、障碍等,必须进行特殊处理或采取加固地基的措施时,承包人可向发包人索赔。

⑷工程师发布指令改变原合同规定的施工顺序,打乱施工部署。

⑸工程变更。在合同履行过程中,工程师指令增加、减少或删除部分工程,或指令提高工程质量标准、提高装饰标准,可导致承包人索赔。

⑹附加工程。在施工合同履行过程中,工程师指令增加附加工程项目,要求承包人提供合同规定以外的服务项目。

⑺由于设计变更、设计错误、工程师错误的指令造成工程修改、报废、返工、窝工等。

⑻由于非承包人的原因,发包人或工程师指令中止合同施工。

⑼由于工程师的特殊要求,例如指令承包人进行合同规定以外的检查、试验,造成工程损坏或费用增加,而最终承包人的工程质量符合合同要求的。

⑽发包人拖延合同责任范围内的工作,造成工程停工。比如,发包人拖延图纸的批准、拖延隐蔽工程验收、拖延对承包人所提问题的答复,造成工程停工。

(11)发包人未按合同规定的时间和数量支付工程款。

(12)物价大幅度上涨,造成材料价格、工人工资大幅度上涨。

(13)国家法令和计划修改,如提高工资税、提高海关税等。

(14)在保修期间,由于发包人使用不当或其他非承包人施工质量原因造成损坏,发包人要求承包人予以修理。

(15)发包人在验收前或交付使用前,使用已完或未完工程,造成工程损坏。

除上述常见合同内索赔外,承包人还可以援引其他事项、向承包人进行道义或合同外索赔。

(二)索赔文件和工程师对索赔文件的处理

1. 索赔文件

索赔文件是承包人向发包人索赔的正式书面材料,也是工程师审议承包人索赔请求

的主要依据。因此,索赔文件是整个索赔过程的核心。

⑴索赔文件的组成。

①索赔意向。

是一封承包人致工程师的简短的信函,它应包括以下$ 个部分:

(a)说明索赔事件;

(b)列举索赔理由;

(c)提出索赔金额与工期;

(d)附件说明。

整个索赔信是个提纲挈领的材料,它把其他材料贯通起来。此信函不宜过长,说明问题即可,详情可由附件补充说明。此外索赔信的语气要平缓、通情达理。

②"索赔报告。

这是索赔材料的正文,每个承包人均要在此文件上下功夫。索赔报告的结构一般包含三个主要部分。首先是报告的标题,此标题要言简意赅地概括索赔的核心内容;其次是事实与理由,这部分应该叙述客观事实,合理引用合同规定,建立事实与损失之间的因果关系,说明索赔的合理合法性;最后是损失计算与要求赔偿的金额与工期,这部分无须详细公布计算过程,只须列举各项明细数字及汇总数据即可。

③详细计算书与证据。

详细计算书是为了证实索赔金额的真实性而设置的,为了简明可以大量运用图表。证据则是为了证实整个索赔的真实性。这一部分可繁可简,可根据自身的具体情形与对方的好恶而定。

⑵提交索赔文件应注意的问题。

①索赔报告的真实性。

这是一个应反复强调的问题。一般来说当索赔事件与索赔证据具备真实性后,索赔报告的真实性就有了可靠的基础。但即便如此也要注意索赔报告的真实性。比如,我们要注意不引用不确切的证据,不引用不确切的合同根据,不使用含混的语言。

②索赔计算的准确性。

一份好的索赔文件应该是准确无误的文件。由于发包人在确认索赔事件成立以后最关心的是索赔金额和工期,因此承包人一定要注意计算书的准确性,决不要出现计算错误。一般来说,工程师会以计算不准确而退还索赔文件的,这样既给承包人造成被动的局面也对自身的商誉有一定损害。

当然,在实际工作中,承包人出于自身利益的考虑,计算损失时往往会有某种程度的夸大,但这种夸大应该控制在合理的范围内,若满天要价则会给整个索赔工作蒙上阴影,使索赔成功机率降低。

③索赔时应将工期索赔与经济索赔分开、分别编制索赔文件以便于审批。

2.工程师对索赔文件的处理

索赔文件送达工程师后,工程师应根据索赔额的大小以及对其权限进行判断。若在工程师的权限范围之内,则工程师可自行处理;若超出工程师的权限范围则应呈发包人处理。

《建设工程施工合同》示范文本规定:工程师接到索赔通知后28天内给予批准,或要求承包人进一步补充索赔理由和证据;工程师在28天内未予答复,应视为该项索赔已经认可。因此,工程师应充分考虑这种时限要求,尽快审议研究索赔文件。有时,为了赢得足够的时间,工程师可先行对索赔文件提出质疑,待承包人答复后再行处理。

工程师往往会从以下方面对索赔报告提出质疑:

①索赔事件不属于发包人的责任;

②发包人和承包人共同负有责任,要求承包人划分责任,并证明双方的责任大小;

③索赔事实依据不足;

④合同中的免责条款已免除了发包人的责任;

⑤承包人以前已放弃了索赔要求;

⑥索赔事件属于不可抗力事件;

⑦索赔事件发生后,承包人未能采取有效措施减小损失;

⑧损失计算被不适当地夸大。

工程师对上述8个方面提出质疑时,也要出示部分证据,以证明质疑的合理合法性。

3.处理索赔的程序

⑴谈判协商

处理索赔事项时,最好的办法是举行双边磋商,也就是谈判协商。谈判前工程师应该完成对索赔文件的质疑,当认为索赔文件无可非议时就应建议举行双边磋商。在谈判时要注意:

①了解承包人的真实意图。有时承包人的索赔是醉翁之意不在酒,其真实意图可能是别的什么问题;也有的承包人为增强讨价还价的能力而有意高估损失。这些都需要在谈判中了解并判定,只有了解承包人的真实意图后才能有的放矢地处理好索赔。

②迅速结束谈判。索赔问题的解决宜快不宜迟。因为一来拖延时间会使人们记忆淡薄,对解决索赔更加不利;二来会使双方合作关系紧张,对工程的实施产生不利影响。

⑵邀请中间人调解

当谈判无结果而陷入僵局时,则应经过双方协商或单方邀请与索赔无利害关系的中间人(单位)来调解。这种调解往往是极其有效的,因为双方均不愿谈判陷入僵局,均有解决问题的心愿。因此,当调解是公平的时候往往奏效。

⑶提交仲裁机构仲裁

经过会谈协商与调解仍不能达成一致时,双方均有权依据仲裁协议提请仲裁机构仲裁,甚至可以向人民法院起诉。

(三)索赔的审查

1. 审查索赔是否成立

判断索赔成立的条件有以下三条

⑴与合同相对照,事件已造成了承包人施工成本的额外支出,或工期损失;

⑵造成费用增加或工期损失的原因,按合同规定不属于承包人应承担的责任或风险责任;

⑶承包人按合同规定的程序,提出了索赔意向通知和索赔报告。

以上三个条件必须同时具备,才认定索赔成立,才可按程序处理。

2.审查索赔证据

工程师对索赔报告的审查,首先是判断承包人的索赔要求是否有理、有据。所谓有理,是指索赔要求与合同条款或有关法规是否一致,受到的损失应属于非承包人负责原因所造成。有据,是指提供的证据满足证明索赔要求成立。承包人提供的证据可包括下列证明材料:

⑴合同文件;

⑵经工程师批准的施工进度计划;

⑶合同履行过程中的来往函件;

⑷施工现场记录;

⑸施工会议记录;

⑹工程照片;

⑺工程师发布的各种书面指令;

⑻中期支付工程进度款的单证;

⑼检查和试验记录;

⑽汇率变化表;

(11)各类财务凭证;

(12)其他有关资料。

3.审查工期展延要求

对索赔报告中要求展延的工期,在审核中应注意以下几点:

⑴划清施工进度拖延的责任。因承包人责任原因的施工进度滞后,属于不可原谅的延期;只有承包人不应承担任何责任的延误,才是可原谅的延期。有时工期延误的原因中可能包括有双方责任,此时工程师应进行详细分析,分清责任比例,只有可原谅延期部分才能批准展延合同工期。可原谅延期,又可以细分为可原谅并给予补偿费用的延期和可原谅但不予补偿费用的延期,后者是指非承包人责任原因的影响并未导致施工成本的额外支出,大多属于发包人应承担风险责任事件的影响,如异常恶劣的气候条件影响的停工等。

⑵被延误的工作应是处于施工进度计划关键线路上的施工内容。只有位于关键线路上工作内容的滞后,才会影响到竣工日期。但有时也应注意,即要看被延误的工作是否在批准进度计划的关键线路上,又要详细分析这一延误对后续工作的可能影响。因为若对非关键线路工作的影响时间较长,超过了该工作可用于自由支配的时间,也会导致网络计划中的非关键线路转化为关键线路,其滞后将影响总工期的拖延。此时,也应充分考虑该工作的自由时差后,给予相应的工期展延,并要求承包人修改施工进度计划。

⑶无权要求承包人缩短合同工期。合同条件内赋予工程师审核、批准承包人展延工期的权力,但没有规定他可以扣减合同工期的条款。也就是说,虽然工程师有权指示承包商删减掉某些合同内规定的工作内容,但不能要求他相应缩短规定的合同工期。如果要求提前竣工的话,应由发包人与承包人协商,用补充协议更改约定的竣工日期,这项工作属于合同的变更。

4.审查费用索赔要求

费用索赔的原因,可能是与工期索赔相同的理由,即属于可原谅并应予以费用补偿的索赔,也可能是与工期无关的索赔理由。工程师在审核索赔的过程中,除了划清合同责任以外,还应注意索赔计算的取费合理性和计算正确性。

⑴承包人可索赔的费用。费用内容一般可包括以下几个方面:

1)人工费。包括增加工作内容的人工费、停工损失费和工作效率降低的损失费等,但不能简单地用计日工费计算。

2)设备费。可采用机械台班费、机械折旧费、设备租赁费等几种形式。

3)材料费。

4)保函手续费。工程延期时,保函手续费相应增加,反之,取消部分工程且发包人与承包人达成提前竣工协议时,承包人的保函金额相应折减,则计人合同价内的保函手续费也应扣减。

5)贷款利息。

6)保险费。

7)利润。

8)管理费。此项又可分为现场管理费和公司管理费两部分,由于二者的计算方法不一样,所以在审核过程中应区别对待。

(2)审查索赔取费的合理性。

费用索赔涉及的款项项目较多,内容庞杂。承包人都是从维护自身利益的角度解释合同条款,进而算出申请索赔款额。工程师应作到公正地审核索赔报告申请,挑出不合理的取费项目或费率。就某一特定索赔事件而言,可能仅涉及上述8种费用的某几项,所以应检查取费项目的合理性。

(3)审核索赔计算的正确性。这里不单指承包人的索赔计算中是否有数学计算错误,更应关注所取用的费率是否合理、适度。主要注意的问题包括:

1)工程量表中的单价是综合单价,不仅含有直接费,还包括间接费、风险费、辅助施工机械费、公司管理费和利润等项目的摊销成本。在索赔计算中不应有重复取费。

2)哪些情况可包括利润损失,哪些情况又不应包括。

3)停工损失中,不应以计日工费计算。闲置人员不应计算在此期间的奖金、福利等报酬,通常采用人工单价乘以折算系数计算,该系数一般在0.7~0.75左右。停驶的机械费补偿,应按机械折旧费或设备租赁费计算,不应包括运转操作费用。

4)正确区分停工损失与因工程师指令临时改变工作内容或作业方法的工效降低损失的区别。凡可改作其他工作的,不应按停工损失计算,但可以适当补偿降效损失。