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天法律师谈口头方式订立的担保合同是否具有法律效力

来源:天津天法律师事务所网址:http://www.lawtf007.com/
保证合同是双方法律行为,只有保证人与债权人就保证达成一致意思表示,合同才成立,而这一保证意思只有表现与外部行为,且与保证的债权债务关系的债权人意思表示一致时,才产生保证的法律后果。《合同法》第十条第二款规定:“法律、法规规定采用书面形式的,应当以书面形式。当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式。”《担保法》第十三条规定:“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。”根据以上法律规定,保证合同应当采用书面形式订立,以口头形式订立保证合同的,保证合同不成立。
   然而,《合同法》三十六条规定:“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但乙方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。”故应认为《担保法》第十三条规定属于倡导性条文而非强制性规范,在口头保证合同事实存在的情况下,不能据此认定非书面形式的保证未成立或者无效。最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干意见(试行)》第一百零八条规定,公民间的口头保证,有两个以上无利害关系人证明的,也视为保证合同成立,法律另有规定的除外。
   口头形式订立合同,虽有方面灵活、可以适应瞬息万变的市场要求等优点,但口头形式的最大弊端在于缺乏证据效力,一旦发生纠纷,难断是非,债权人难以让保证人承担保证责任,故当事人在设立保证合同时,应当采用书面形式,以固定证据,保护各方的利益。