天津辩护律师：先盗窃后敲诈勒索如何定性

一、案情介绍

　　2013年2月某日下午，被害人王某到龙首村附近广场开车时发现自己的凯迪拉克的两个倒车镜不见了，他在左镜框处发现贴了一张纸条，上面留有电话号码和“聋哑请发短信”字样。王某与该号码短信联系，当日晚对方来电话表示：“你给我1000元钱，倒车镜就送给你了”；后王某与其协商，确定王某付600元就还倒车镜。并要求王某将钱打入一个银行账户上，收到钱后再电话告知王某倒车镜所藏地点。由于类似凯迪拉克等高档车辆，如果在正规4S店里购买配件进行维修，两个倒车镜价值上万元，配件还要从国外进口，花费几个月的时间。所以车主为了图方便，往往同意给给嫌疑人打钱。最后犯罪嫌疑人杨某被警方抓获，经查杨某以先盗窃倒车镜藏匿，后敲诈勒索的方式作案多次，获利数千元。

　　二、分歧意见

　　对于本案的定性，存在以下不同观点：

　　观点一：定敲诈勒索罪。这一观点认为本案中犯罪嫌疑人盗窃高档车后视镜藏匿行为只是敲诈勒索的手段，其主观并不是占有倒车镜，而是利用持有倒车镜对车主进行要挟，进而敲诈财物，犯罪嫌疑人主观方面有敲诈故意，客观方面实施了敲诈行为，如果其敲诈勒索财物价值达到数额较大标准，该行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十四条之规定，构成敲诈勒索罪。

　　观点二：定盗窃罪。行为人主观上有盗窃的故意，客观上实施了盗窃车辆后视镜的行为，并且高档车后视镜具有较大的经济价值，值得刑法保护，构成盗窃罪。同样，行为人客观上敲诈勒索了车主一定数额的金钱，主观上有敲诈的故意，涉嫌敲诈勒索罪。但从整体上看敲诈勒索是目的行为，盗窃是手段行为，两罪是手段行为和目的行为的牵连犯，从一重处罚，即定盗窃罪。

　　观点三，定盗窃罪和敲诈勒索罪，数罪并罚。行为人的两个行为符合分别构成了盗窃罪、敲诈勒索罪。该观点认为，我国最新修订的《刑法》并没有明文规定牵连犯从一重的处罚原则，相反在分则的条文中，类似牵连犯的处罚原则各不相同，分别有两罪从一重、数罪并罚等方式。另一方面，最近我国刑法的发展方向是限缩牵连犯的应用。为了更好的保护法益，达到罪行相均衡的目的，应该数罪并罚。

　　三，从理论上分析如何对案件进行正确的定性

　　在笔者看来，若想正确的对本案定性，首先要了解犯罪构成的要件及罪与罪区分的标准，其次要理解我国《刑法》关于财产犯罪中“非法占有目的”的含义，这也是最重要的，同时我们还要掌握盗窃罪和敲诈勒索罪的相关概念，最后要了解牵连犯的相关概念。下面笔者将详细论述以上内容。

　　（一）犯罪构成体系及罪与罪的区分

　　我国刑法界关于犯罪构成体系主要要三种学说。第一种是四要件体系，这是我国刑法旧理论，采用了前苏联的犯罪构成体系，包括犯罪主体、主观方面（故意或过失）、犯罪客体（即侵害的法益）、犯罪客观方面（危害行为）。四要件体系已慢慢淡出刑法界，因为这种体系分析犯罪时并不实用。第二种体系是德日的三层次体系，这是我国刑法彻底的新理论，包括构成要件符合性、违法性、有责性。第三种是两层次体系，我国刑法温和的新理论采用这种体系 ，即客观层次和主观层次。客观层次包括客观要件（行为主体、危害行为、行为对象、危害结果、因果关系）、客观阻却事由（正当防卫、紧急避险、被害人承诺等）、主观要件（犯罪故意、犯罪过失、无罪过事件、事实认识错误）、主观阻却事由（责任年龄、责任能力、违法性认识可能性、期待可能性）。本文采用两层次构成体系来分析问题。

　　我国刑法界区分罪与非罪采用犯罪构成说，同时区分此罪与彼罪也采用犯罪构成要件说。只要行为人的行为符合一个构成要件体系，我们就判断他有罪，如果符合多个犯罪构成要件，那么我们就判定他构成数罪。

　　（二）非法占有目的的含义

　　我国财产犯罪中的取得型犯罪都以非法占有为目的，非法占有目的是不成文构成要件要素，非法占有目的与财产犯罪中的故意的内容不同，取得型财产犯罪例如盗窃罪、诈骗罪的故意内容为，明知自己的盗窃行为、诈骗行为会发生侵害公私财产的危害结果, 并且希望或者放任这种结果的发生。因为盗窃罪、诈骗罪都是转移财产占有的犯罪, 所以, “ 侵害公私财产的危害结果” 也可以被解释为转移公私财产的危害结果, 所谓“ 转移” 实质上就是剥夺了公私财产的占有。在此意义上, 可以将“ 侵害公私财产的危害结果” 解释为“ 剥夺公私财产的危害结果” 。

　　非法占有目的的含义是指排除权利人，将他人的财物作为自己的所有物进行支配，并遵从财物的用途进行利用、处分，即由“排除意思”和“利用意思构成”。

　　排除意思的主要机能是将不值得科处刑罚的盗用、骗用行为排除在犯罪之外。但这并不意味着，所有盗用、骗用行为都不处罚，不处罚盗用、骗用行为的前提是不值得科处刑罚的盗用、骗用行为，那么，如何判断骗用、盗用等一时使用的行为是否值得科处刑罚？这就要具体考虑行为人有无返还的意思、使用时间的长短、财物的重大性、对被害人的利用可能性的妨害程度等。总而言之，排除意思是达到了可罚程度的妨害他人利用财产的意思。日本学者山口厚认为以下三种情形应认定为具有排除意思：第一, 行为人虽然只有一时使用的意思, 但没有返还的意思, 相反, 具有在使用后毁弃、放置的意思而窃取、骗取财物的, 由于具有持续性地侵害他人对财物的利用可能性的意思, 应认定存在排除意思, 成立盗窃罪、诈骗罪。例如, 行为人盗用警车, 开到目的地后, 将警车抛弃在目的地的, 存在排除意思, 构成盗窃罪。第二, 行为人虽然具有返还的意思, 但具有侵害相当程度的利用可能性的意思时, 由于存在可罚的法益侵害的危险, 应肯定排除意思的存在, 认定为盗窃罪、诈骗罪。对此, 需要通过考察被害人的利用可能性与必要性的程度、预定的妨害被害人利用的时间、财物的价值等来判断是否具有可罚性。第三, 行为人虽然具有返还的意思, 而且对被害人的利用可能性的侵害相对轻微, 但具有消耗财物中的价值的意思时, 由于对作为所有权内容的利益造成了重大侵害, 应认定具有排除意思, 成立盗窃罪、诈骗罪。例如, 行为人为了伪装退货、取得商品对价, 而从超市拿出商品的, 应认定具有排除意思。再如, 骗取他人的手机, 以便短时内让被害人用金钱赎回的, 存在排除意思。

　　利用意思的机能主要使盗窃罪、诈骗罪与故意毁坏财物罪相区别。利用意思是指遵从财物可能具有的用途进行利用、处分的意思。具体分析如下：利用意思不限于遵从财物的经济用途进行利用、处分的意思。例如, 男性基于癖好窃取女士内衣的；利用意思不限于遵从财物的本来用途进行利用、处分的意思。例如, 取暖而窃取他人红木家具的, 仍然具有利用意思；凡是以单纯毁坏、隐匿意思以外的意思而取得他人财物的, 都可能评价为具有遵从财物可能具有的用途进行利用、处分的意思。例如, 骗取他人的名画用于自己观赏的, 具有利用意思, 构成诈骗罪。但是, 如果在具有毁坏、隐匿的意思的同时还具有其他动机, 而该动机不能评价为具有遵从财物可能具有的用途进行利用、处分的意思时, 不能认定具有利用意思。反之, 如果在具有毁坏、隐匿的意思的同时还具有其他动机, 而且该动机能够评价为遵从财物可能具有的用途进行利用、处分的意思时, 则宜认定具有利用意思。例如, “ 丙取走与自己珍藏之高价邮票相同而属于丁所有之邮票, 并加以毁弃, 而使自己所有之邮票成为世界上唯一之邮票, 以提高其交易价格等” 。由于丙不只是单纯毁坏他人邮票, 而且具有利用他人邮票价值的意思, 应肯定其具有利用意思。

　　（三）盗窃罪和敲诈勒索罪的相关概念

　　1、盗窃罪

　　我国《刑法》第二百六十四条规定：盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金；数额巨大或者有其他严重情形的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

　　盗窃，是指以非法占有为目的，违反被害人意志，将他人占有的财物转移为自己或第三者占有的行为。普通盗窃的行为对象一般都是具有客观价值的财物，而且要求数额较大为前提，而《刑法修正案（八）》增加的几种盗窃的行为类型表明只要对所有人、占有人具有主观价值，既使其客观没有经济价值，也可能成为盗窃罪的行为对象，例如，纪念品，身份证，信用卡等。因此盗窃罪的行为对象为具有一定客观价值或者一定使用价值的财物。

　　盗窃罪的行为结构是排除所有人、占有人的占有，取得并控制财物，利用财物，违反被害人的意志。盗窃罪的行为方式可以是秘密窃取，也可以是公开窃取，但必须采用平和的方式，而不能采用暴力方式。

　　关于盗窃罪的既遂标准，只要行为人取得（控制）了财物，就是盗窃既遂。但是，不能将取得理解为行为人转移了财物的场所，更不能将取得理解为行为人藏匿了财物，而应理解为行为人事实上占有了财物。一般来说，只要被害人丧失了对财物的控制，就应认定行为人取得了财物。例如，行为人以非法占有为目的，从火车上扒窃他人的行李后扔到偏僻的轨道旁，打算下车后再捡回该财物。不管行为人事后是否捡回了该财物，均应认定为犯罪既遂。

　　2、敲诈勒索罪

　　我国《刑法》第二百七十四条规定：敲诈勒索公私财物，数额较大或者多次敲诈勒索的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

　　敲诈勒索的行为结构是，实施恐吓行为—对方陷入内心恐惧—被害人处分财产—行为人（或第三人）取得对方财产—造成对方损失。

　　敲诈勒索的手段行为通常是恐吓，是对对方施加未达到抑压其反抗程度的胁迫，一般包括威胁或要挟。威胁或要挟一般是指对公私财物的所有者、保管者以恶害施加精神的强制，造成其心理上一定的恐惧，以致不敢断然拒绝的情形。威胁或要挟方法，司法实践中通常表现为：（1）以将对被害人及其亲友的人身实施暴力相威胁，即以暴力剥夺他人的生命、损害其身体健康或剥夺、限制其人身自由，侵犯其他各类人身自由如性权利等威胁；（2）以将毁坏被害人人格、名誉相威胁；（3）以将毁坏财物或者损害其他财产性权利相威胁；（4）以揭发被害人的隐私或弱点相威胁、要挟；（5）以其他方法进行威胁。在行为人的恐吓、威胁下被害人的处分行为受到一定程度的限制，但不是完全限制，被害人可以为也可以不为，但不为会付出自己所恐惧的代价，若在被胁迫的心理下完成行为人所要求的行为，则构成敲诈勒索罪的既遂。

　　3、盗窃罪和敲诈勒索罪的区分

　　二罪都是财产性犯罪中的取得型犯罪，都以非法占有为目的，侵犯的客体都是公私财物，犯罪主体的要求相同。二者主要的区别为：看被害人是否具有一定的选择权，盗窃罪中，行为人的窃取行为完全违背被害人的意志。而敲诈勒索罪中，行为人有一定的选择权，只不过这种选择权受到了限制，被害人基于恐惧心理做出了不利于自己的选择。

　　（四）牵连犯的相关概念

　　牵连犯，是指犯罪的手段行为或结果行为，与目的行为或原因行为和结果行为之间具有牵连关系。

　　牵连犯的基本特征为：1、实施数个犯罪行为，即犯罪行为的复数性，且每个犯罪行为都符合犯罪构成要件。2数行为触犯不同的罪名，即罪名的异质性。3数个行为之间具有牵连关系。所谓牵连关系是指行为人所实施的数个犯罪行为之间具有方法与目的或者原因与结果的密切关系。4、数行为目的的终极性。牵连犯是出于一个最终的犯罪目的。如果甲为走私毒品，盗窃了他人的船只，并实施了走私毒品的行为。这里，目的行为是走私毒品，其犯罪目的是走私毒品；手段行为是盗窃船只，其犯罪目的是非法占有他人船只的所有权。走私毒品是主要目的，盗窃船只是从目的，是围绕着走私毒品而产生的一个犯罪目的。行为人的一个最终犯罪目的，并不排其具有数个犯罪故意。不过，这些犯罪故意之间具有主从依附关系，最终的犯罪目的的犯罪故意是主故意，手段犯罪行为的主观方面和结果犯罪行为的主观方面是从故意。最终的犯罪目的是贯穿于牵连犯罪行为的始终的，也是统帅牵连犯数个犯罪故意的核心。客观上，行为人为了实现其特定的最终的犯罪目的，除决定并实施本罪行为（目的行为）即主行为之外，还在客观条件的制约下，选择并实施某种有助于本罪行为的行为，即他罪行为或从行为。

　　牵连犯的处罚原则：根据我国刑法理论与刑事立法的具体规定，牵连犯的处理较为复杂，大致可以总结为以下三类情形：

　　（1）从一重罪。《刑法》第399条第3款规定的徇私枉法、民事、行政枉法裁判罪并受贿的，即在两个犯罪行为中，根据其所对应的具体法定刑幅度，选择较重的罪处罚即可。

　　（2）法定一罪。有时立法明确规定对某些特殊的牵连犯按照法定的一罪论，而不是从一重罪处断，即不需要我们在司法上选择到底何为重罪，而是由立法上的明确规定以何罪论，刑法明确规定的有：①《刑法》第一百九十六条第三款规定盗窃信用卡并使用的直接以盗窃罪定罪处罚。②《刑法》第二百五十三条第二款规定邮政工作人员私自开拆、毁弃邮件、电报又从中窃取财物的，直接以盗窃罪从重处罚。

　　（3）数罪并罚。对某些牵连犯，刑事立法上还有例外的规定，即不是从一罪论，而是数罪并罚。①《刑法》第一百二十条第二款组织、领导和积极参加恐怖活动并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的。②《刑法》第一百五十七条第二款以暴力、威胁方法抗拒缉私的。

　　笔者认为在我国《刑法》有明文规定的情况下，按有关规定对牵连犯进行处罚，在没有规定的情况下按从一重原则进行处罚，具体理由如下：

　　第一，牵连犯的数个犯罪行为相互依存而构成统一的整体， 故其社会危害性较之数个完全独立犯罪为轻。牵连犯的数个犯罪故意贯穿着一个终的犯罪目的， 故行为人的主观恶性程度较之分起意实施数罪者略轻。

　　第二，牵连犯虽触犯数个罪名， 但依行为人的自我评价和社会评价， 其行为往往被视为一个犯罪。

　　第三，牵连犯是对数种犯罪行为之间具有牵连关系的犯罪形态的一种科学反映， 是实际中存在的。对牵连犯实行数罪并罚， 实际上等于取消了牵连犯的存在。

　　第四，以行为人所触犯的最重的罪名予以处罚， 足以达到惩戒犯罪人的目的， 符合罪、责、刑相适应原则的要求。在分析罪重罪轻和刑事责任大小时， 不仅要看犯罪的客观社会危害性， 而且要结合考虑行为人的主观恶性和人身危险性;

　　第五，适用从一重处断原则， 可以避免重刑主义思想在司法实践中的强化， 有利于保障犯罪人的合法权益， 体现刑法的人道主义。

　　四、对案例的定性

　　通过对上面的分析我们很容易对本案例进行定性。

　　首先，行为人客观上采用秘密窃取的方法取得并控制了被害人的后视镜，且没有客观阻却事由，主观上有盗窃后视镜的故意，且没有主观阻却事由。但该行为是否构成盗窃罪，我们还要看行为人是否具有非法占有的目的。通过上文的分析我们知道非法占有目的具体包含排除意思和利用意思。首先我们分析该行为是否具有排除意思，根据日本学者山口厚的观点，行为人虽然具有返还的意思, 而且对被害人的利用可能性的侵害相对轻微, 但具有消耗财物中的价值的意思时,由于对作为所有权内容的利益造成了重大侵害, 应认定具有排除意思。在本案中，行为人盗窃车主后视镜，短时间内让被害人用金钱赎回的行为，虽然具有返还的意思，但同时也具有消耗财物中的价值的意思，对所有权内容的利益造成了重大侵害，应认定具有排除意思。接着我们要分析行为人是否具有利用意思。张明楷教授认为“利用意思是指遵从财物可能具有的用途进行利用、处分的意思，如果在具有毁坏、隐匿的意思的同时还具有其他动机, 而且该动机能够评价为遵从财物可能具有的用途进行利用、处分的意思时, 则宜认定具有利用意思”。本案中行为人盗窃后视镜进行隐匿意思的同时，还具有敲诈勒索车主的动机，而且该动机能够评价为遵从财物可能具有的用途进行利用、处分。因此该行为人具有利用的意思。总综上分析我们可以判定该行为人有非法占有的目的，其行为构成盗窃罪。

　　接着，我们要分析行为人是否构成敲诈勒索罪。行为人盗取车后视镜后以此来威胁车主，行为人的威胁行为是否起作用了？从案例介绍的情况得知两个倒车镜价值上万元，还要从国外进口要等三个月以上才能有货。对于车主来说没有后视镜就不能开车，并且要等很久才能有货，同时后视镜价值也很大，而行为人勒索的钱财相对后视镜的本身价值是比较少的，并且钱到帐后就把后视镜还给车主，所以行为人的威胁对车主来说确实起了作用，车主基于胁迫主动给予行为人钱财，行为人主观上有敲诈的故意，同时行为人多次敲诈勒索，因此行为人的行为符合敲诈勒索所的构成要件，构成敲诈勒索罪。

　　根据犯罪构成要件说，本案中行为人触犯了两个罪名，同时两个行为具有牵连关系，属于牵连犯，目的行为是敲诈勒索，其犯罪目的是敲诈勒索；手段行为是盗窃后视镜，其犯罪目的是非法占有他人后视镜的所有权。针对本案中牵连犯的行为类型，我国《刑法》中并没有给予处罚原则的特别规定，所以如果按照牵连犯一般的处罚原则，两罪从一重，定盗窃罪。

　　五、对案例的进一步扩展分析

　　在上述案例中，犯罪嫌疑人杨某的行为构成盗窃罪，但是，由于犯罪嫌疑人多次敲诈勒索既遂，敲诈数额累计达到较大标准，同时构成敲诈勒索罪。并且，当犯罪嫌疑人敲诈勒索既遂后，会将所盗后视镜的藏匿地址告诉被害人，被害人可以找回后视镜，车主可安装恢复使用，挽回盗窃所带来的损失。此时敲诈勒索对被害人的造成的损害更大，敲诈勒索是主要目的，盗窃后视镜只是从目的，是围绕着敲诈勒索而产生的一个犯罪目的。故这类案件可定性为敲诈勒索罪。

　　在另一种情况下，若行为人只敲诈勒索一次，且数额较少，不构成敲诈勒索罪，或者其敲诈未遂，车主无法找回被盗后视镜，车主的财产损失是由行为人的盗窃行为造成的，具有相当的社会危险性，如果此时所盗的车辆后视镜价值达到数额较大标准，则可将此类案件定性为盗窃罪。（史夏杰 张 翠）

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